Блог О пользователеsshar

Регистрация

Календарь

  Октябрь 2008  
Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
1 2 3 4 5
6 7 8 9 10 11 12
13 14 15 16 17 18 19
20 21 22 23 24 25 26
27 28 29 30 31

Примитивная юриспруденция

 
Закон что дышло, куда повернул,
туда и вышло.


....................или - о законах запросто
 

Основные правила договорной работы. Практическое пособие.


Я уже несколько раз упоминал в своих статьях о договорах. Это не случайно,
договор, по своей природе, является «законом» договаривающихся сторон, и эти стороны, в муках творчества, рождают такие перлы, что бред больного шизофазией, на их фоне, покажется речью философа. Очень много книг и статей посвящены правовой природе того или иного вида договоров и (или) примерным формам договоров, но не одна не объясняет как самому написать договор. Хочу сразу оговориться, речь пройдет исключительно о гражданско-правовых договорах.

По сему, целью этой статьи определяю рассказать всем желающим, как эти договора пишутся, и чего делать при написании оных недозволительно. За раз мне этот материал не одолеть, поэтому буду постепенно добавляться и часто правиться, т.к. пишу сразу начисто, и ошибок наделаю.


Первым делом постараемся определиться, что такое ДОГОВОР? Как принято считать в широких кругах, договор это бумажка, наверху которой написано «договор». Отчасти это правильно, но не всегда, но об этом позже, а сейчас я вам открою истинный смысл договора. Приготовьтесь.
Договор есть соглашение двух и более лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Так написано в законе, или почти так, проверять за собой не буду. Описанная выше формула раскрывает нам сущность договора —

Договор возникает в результате соглашения (а не указания или приказа), обязательно между кем либо, т.е. ОТНОШЕНИЕ и создает, изменяет или прекращает ГРАЖДАНСКИЕ (не уголовные, не трудовые, не налоговые, не какие либо иные, а именно гражданские) права и обязанности.

Последние три слова имеют собственное значение – обязательство, т.е. одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Другими словами договор рождает обязательство, а чаще всего целый букет обязательств, но очень часто понятие договор и понятие обязательство смешивают, не разделяют и употребляют вперемешку, не видя в этом большого греха. Они не одиноки в этом смешении понятий, т.к. кроме них существует еще и СДЕЛКА. Как определили еще наши предки, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Согласитесь, договариваясь стороны желают возникновения прав и обязанностей. Не всякая сделка является договором, а только многосторонняя, о чем мы уже поговорили. Сам закон делит сделки на односторонние и договоры, так что дальше развивать эту тему не стоит, коль закон все объяснил.

Таким образом, как говорят математики, мы получили ряд: СДЕЛКА – ДОГОВОР – ОБЯЗАТЕЛЬСТВО. При этом не смотря на то что договор возникает в результате сделки он сам может содержать в себе обязанность сторон совершить сделку в будущем. Например, договор аренды: стороны подписали договор (совершили сделку) в соответствии с которым одна сторона обязуется (указание на обязательство, которое создал договор) передать другой стороне во временное пользование имущество (т.е. стороны в будущем совершат еще одну сделку). Так же договор может содержать обязательство заключить договор в будущем, т.е. совершить многостороннюю сделку, а это договор предусмотреть заключить еще один, и так далее, до скончания веков, поэтому остановимся на элементарной формуле договора:
 
– Договор возникает в результате многосторонней сделки и создает, изменяет и (или) прекращает обязательство.

 

«Тайны» финансового кризиса на «пальцах».


Уже не один день  мировые рынки лихорадит, умные люди делают прогнозы, кто хорошие, кто плохие. Ощущение войны: сводки, слухи (снимайте деньги со счетов), прогнозы. Правительства бросают в огонь миллиарды долларов, пытаясь  выправит ситуацию, при этом не понятно в чью пользу. При этом о том, что такое финансовый рынок и финансовый кризис объяснить мало кто сможет. А все просто.

Как еще говорил дедушка Смит, ну тот, что придумал «товар-деньги-товар», вот он и говорил «Торговать хорошо, а хорошо торговать – торговать деньгами». Деньги являются самым потребляемым и дефицитным  товаром.  Испокон веков деньгами торгуют банки, у одних они их покупают (депозит, вклад), а другим продают (кредит), но это го оказалось недостаточно с момента  бурного развития капитализма. 

Создание капитала требует финансовой почвы.  В случае если, если бизнесмену не хватает денег, для развития бизнеса, он привлекает партнеров с деньгами, т.е. организовывает  акционерное общество, и обещал акционерам получение дохода  в размере части прибыли, пропорционально вкладу (дивиденд), что гораздо выше процентной ставки по депозиту и вкладу. При этом акционер может свободно продать полученные за деньги акции, если найдет покупателя. Существенное количество акций позволяет участвовать в управлении компанией.

Сколько стоит реально акция? Стоимость акции зависит от предположения, что она в будущем может принести доход в виде дивидендов или от последующей продажи.  Другими словами – деньги под радужные обещания или ожидания, кому как угодно. Торговать предположениями очень выгодный бизнес, и это позволило создать еще, более виртуальные инструменты – опционы (обещание продать в будущем акции (обещание)). 

В результате развития финансовых рынков получилось, что реальная стоимость компании не связана с общей стоимостью пакета акций. Причиной этого становятся как неточности прогнозов, так и умышленное введение в заблуждение акционеров (и др.).  В определенный момент выясняется, что дела обстоят, не так хорошо, как думали раньше (например, основная масса заемщиков не в состоянии вернуть долг банку) и надо забирать деньги. Когда дело касается одного банка то страдает от этого сравнительно малая группа участников финансового рынка, которые избавляются от убыточный акций и вкладывают деньги в более перспективные компании. Если дело  касается всех банков, то страдают уже не только участники, вложившие деньги в акции банков, но и участники других компаний, прямо или косвенно связанных с банками.  Хуже всего, когда выясняется что те надежды, которые существовали относительно акций, не оправдываются, акционеры начинают их сбывать, стараясь уменьшить грядущие убытки, начинается период недоверия, никто не дает бизнесу денег, его развитие приостанавливается.

Чем опасен нынешний кризис для российской экономики? В России нет полноценного финансового рынка. Почему? Это другой вопрос, но по факту его нет. Мировой кризис ведет к спаду производства в мире, в том числе и к уменьшению потребления ресурсов, производимой нашей сырьевой экономикой. Вторым негативным фактором является общий спад доверия.

Если на пальцах, то это всё.


 

Потребительский экстримизм


Данная статья, как и многие другие, возникла благодаря стараниям моих коллег — юристов. Получил по электронной почте рассылку — приглашение на семинар: «Потребительский экстремизм».

Официального толкования данное понятие не имеет, в практике же сложилось следующее: «Потребительский экстремизм — это попытка недобросовестного клиента, манипулируя юридическими нормами в корыстных целях, не защитить свои права, а получить определенную выгоду и доход».
На мгновение представил окончательно обнаглевших потребителей, обложивших несчастных производителей и продавцов товаров и услуг. Последние жалко трепетали и, не смотря на наличие специальных познаний и подготовленных специалистов, не могли противостоять манипуляциям юридическими нормами. Особенно циничными выглядели угрозы обратиться в суд.

Достаточно забавно, но не весело.
В соответствии с Законом о защите прав потребителей потребителем признается лицо, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и не обладает достаточными знаниями касающихся приобретаемых товаров и услуг. По этой причине потребитель считается более слабой стороной в отношениях с производителем, исполнителем, продавцом. Указанный закон предусматривает ряд ПРАВОВЫХ способов защиты прав и интересов потребителей. Использование любым лицом правовых методов для достижения цели, в том числе получение выгоды не может считаться экстремизмом.

Второй составляющей легенды «О потребительском экстремизме» являются рассказы о колоссальных суммах, выплаченных потребителем. Любой практикующий юрист подтвердит, что добиться в судебном порядке полного возмещения вреда при нашей, судебной системе, ориентированной на континентальное право, практически невозможно. Тем более получить сверхприбыль от дела, в чем упрекают «экстремистов».
Родина всех красивых сказок из области юриспруденции — Соединенные Штаты Америки. В этой стране одним из судебных принципов является понуждение сторон к внесудебному разрешению спора. Судебный процесс удовольствие очень дорогое. Кроме того, англосаксонская правовая система предусматривает ничем не ограниченное возмещение неимущественного (морального) вреда. Сторона, решившая «довести» дело до суда рискует многим, если не всем. Поэтому ТАМ принято договариваться, что не принято у НАС. Еще одной особенностью ИХ правовой системы является широкая практика коллективных исков, результатом которых являются достаточно крупные сумы, выигранные группами истцов. В нашей стране заработать на нарушении своих прав нельзя.

Создание мифа о потребительском экстремизме — это стремление отдельных менеджеров и предпринимателей скрыть недостатки в своей деятельности, а проблемы, связанные с этим, переложить на плечи простых потребителей, то есть на нас с вами. Проще повесить на оппонента нелепый по своему содержанию ярлык, чем пытаться решить проблему — не допустить возникновение спора или локализовать его на уровне претензии.

 

Прописка.


Прописка, а вернее регистрационный учет по месту жительства или по месту пребывания (так мы будем называть данный институт далее), в виду своей непосредственной связи с жилыми помещениями породила множество заблуждений относительно себя. Квартирный вопрос испортил не только москвичей.

Для начала определимся, что же такое регистрационный учет?
Как я уже говорил, регистрационный учет бывает двух видов и зависит от места проживания:
- Местом пребывания является место, где гражданин временно проживает, - гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, больница, туристская база, иное подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина.
- Местом жительства является место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), социального найма либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких и престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение. Соответственно установлено два вида регистрационного учета: по месту пребывания и по месту жительства соответственно.
Но вернемся к нашим заблуждениям.

Суть самого распространенного заблуждения относительно регистрационного учета заключается в том, что многие граждане искренне считают, что состояние на таком учете дает какие либо права на жилое помещение — места постановки на учет. Для того что бы разобраться в данном вопросе необходимо провести четкую грань между административным актом, коим является регистрационный учет, и совокупностью гражданских прав и обязанностей которою являются право собственности на жилое помещение и иные права а него. Наличие прав на жилье дает возможность оформить регистрацию, в то время как наличие регистрации не влечет возникновение прав на жилье. По этой же причине факт отсутствия указанных прав является основанием принудительного снятия с регистрационного учета (в судебном порядке).

 

Алименты после совершеннолетия.


Существует распространенное заблуждение, в соответствии с которым многие граждане считают, что право на получение алиментов на несовершеннолетних детей сохраняется после достижения ими совершеннолетия до 23 или даже до 24 лет.

Действующее законодательство предусматривает выплату алиментов в пользу совершеннолетних детей только в случае их нетрудоспособности (ст. 85 Семейного кодекса). Трудоспособные совершеннолетние дети не имеют право на получение алиментов, ни при каких обстоятельствах.

Причиной возникновения данного заблуждения является существование в группы норм закона, определяющие льготы и возмещения, внешне схожие с алиментными обязательствами.

Так, в соответствии с пп.4) п.1 ст.218 «Стандартны вычеты» Налогового кодекса при исчислении налога на доходы физических лиц может быть применен налоговый вычет в размере 600 рублей за каждый месяц налогового периода на каждого ребенка налогоплательщика.
Налоговый вычет, установленный настоящим подпунктом, производится на каждого ребенка в возрасте до 18 лет, а также на каждого учащегося очной формы обучения, аспиранта, ординатора, студента, курсанта в возрасте до 24 лет у родителей и (или) супругов родителей, опекунов или попечителей, приемных родителей.

Второй случай предусмотрен ст. 1088 Гражданского кодекса, в соответствии с которой в случае смерти потерпевшего (кормильца) право на возмещение вреда имеют дети умершего. При этом вред, причиненный смертью кормильца, возмещается учащимся старше восемнадцати лет — до окончания учебы в учебных учреждениях по очной форме обучения, но не более чем до двадцати трех лет.


 

Согласие на развод


Достаточно частое заблуждение относительно того, необходимо ли получение согласия супруги (супруга) на расторжение брака. Данное заблуждение, обязано своим рождением многочисленным фильмам, как зарубежным, отражающим «их» нравы, так и отечественным, переносящим «их» нравы на нашу зыбкую действительность без соответствующей корректировки.

Законодательство некоторых стран предусматривает необходимость получения согласия супруги/супруга на расторжение брака. Это связано с сохранением религиозного влияния на светскую жизнь. Российское семейное законодательство предусматривает одно единственное ограничение — муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка. Это положение распространяется и на случаи, когда ребенок родился мертвым или умер до достижения им возраста одного года.

 

Испытательный срок


Относительно испытательного срока существует два распространенных заблуждения:

1. Во время испытательного срока работника можно уволить, не мотивируя причину увольнения.
2. Во время испытательного срока работнику можно платить часть зарплаты.

Относительно первого заблуждения. При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Законодатель сознательно предусмотрел письменную форму уведомления работника, для того что бы последний мог ознакомиться с мотивами увольнения и принять все необходимые меры для защиты своих прав. Необходимо обратить внимание на то, что мотивы увольнения должны быть обоснованы, иначе, в случае обращения работника в суд, высока вероятность что его восстановят на прежней должности.

Относительно второго заблуждения. Трудовое законодательство определяет зависимость размера заработной платы от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы. Кроме того, заработная плата может быть увеличена за счет компенсационных и стимулирующих выплат. Закон не предусматривает зависимость заработной платы от национальной (расовой) принадлежности, пола, социального статуса и т.п. Факт прохождения испытания не может служить основанием для установления более низкого уровня оплаты труда. В трудовом договоре не должны звучать слова: «Заработная плата на период испытания».

 

Копия документа


В случае необходимости предоставлении копий документов необходимо исходит из того, что в соответствии с п. 2.1.29 Госстандарта РФ ГОСТ Р 51141—98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 27.02.1998 № 28, предусмотрено, что копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы. П. 2.1.30 названного стандарта установлено, что заверенной копией документа является копия документа, на которую в соответствии с установленным порядком проставляют необходимые реквизиты, придающие ей юридическую силу.

Необходимость предания юридической силы копии документа зависит от обстоятельств, требующих представления копий.

Юридическая сила копии документа предается следующими способами:
1. Свидетельствование верности копии документа, совершенное нотариусами, консульскими работниками и уполномоченными должностными лицами органов местного самоуправления (ст.35—38 Закона РФ «Основы законодательства РФ о нотариате»);
2. Свидетельствование верности копии документа, совершенное уполномоченными должностными лицами юридического лица в порядке, определенном Указом ПВС СССР от 4 августа 1983 г. № 9779-X «О ПОРЯДКЕ ВЫДАЧИ И СВИДЕТЕЛЬСТВОВАНИЯ ПРЕДПРИЯТИЯМИ, УЧРЕЖДЕНИЯМИ И ОРГАНИЗАЦИЯМИ КОПИЙ ДОКУМЕНТОВ, КАСАЮЩИХСЯ ПРАВ ГРАЖДАН» (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 № 169-ФЗ)*.

Копия документа, верность которой засвидетельствована в нотариальном порядке предоставляется в случае, когда это предусмотрено законом, иным нормативным актом или соглашением сторон.

В случаях, когда копия документа:
- предоставляется по официальному запросу государственного или муниципального органа (при наличии основания требовать копию данного документа),
- прилагаются к заявлению (ходатайству, обращению) в органы государственной или муниципальной власти,
при условии, что предоставление нотариально заверенной копии документа не предусмотрено законом или иным нормативным актом, верность копии документа свидетельствуется в порядке, определенном Указом ПВС СССР.

Контрагентам юрлица копии документов, как правило, предоставляются без удостоверения их верности. При наличии соглашения стороны должны предоставлять друг другу копии документов, верность которых засвидетельствована в порядке определенном сторонами. При отсутствии прямого указания в соглашении о нотариальном порядке заверения верность копии документа свидетельствуется в порядке, определенном Указом ПВС СССР.

В случае, если договором (соглашением), участником которого является Общество, предусмотрена обязанность контрагента Общества предъявить в органы государственной или муниципальной власти копии документов, подлинные экземпляры которых хранятся в Обществе, Общество может представить контрагенту копии документов, заверенных соответствующим образом.

Не допускается удостоверение верности копии документов, подлинники которых отсутствуют.


* В соответствии с п.2 данного акта верность копии документа свидетельствуется подписью руководителя или уполномоченного на то должностного лица и печатью. На копии указывается дата ее выдачи и делается отметка о том, что подлинный документ находится в данном предприятии, учреждении, организации.



http://www.undeceive.ru/

 

Отсутствие цены в договре


Существует распространенное заблуждение о порочности договора между коммерческими организациями не содержащего цену. Некоторые юристы «автоматом» квалифицируют такие сделки как договоры дарения, заключение которых в данной ситуации, запрещено законом. При этом не учитывается, что для квалификации договора как договора дарения необходимо, что бы из существа сделки прямо вытекало намерение одной стороны одарить другую. Реже, но бывает, когда соглашения неимущественного характера квалифицируют как безвозмездную сделку, с указанными выше последствиями.


 

Переоформление доверенностей


Есть мнение, что смена единоличного исполнительного органа юридического лица влечет необходимость переоформления доверенностей и договоров, подписанных предыдущим ЕИО. В соответствии с нормами гражданского законодательства под доверенностью понимается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Таким образом, если доверенность выдана юридическим лицом, а директор подписал ее как законный его представитель, то формальной необходимости в переоформлении нет. Тем более, что закон не устанавливает данное обстоятельство как основание прекращения доверенности.

Возможно, есть объективная необходимость в прекращении доверенности. Это связано с тем, что передовая полномочия юридического лица ЕИО исходит, прежде всего, из личных качеств доверенного лица. По этому, при смене ЕИО целесообразно довести до нового руководителя сведения о лицах, имеющих полномочия действовать от имени юридического лица, и, если есть такая необходимость, осуществить отзыв доверенностей.


 

Нужна ли в договоре печать


Нужна ли в договоре печать?

Отсутствие печати не делает договор недействительным, за исключением случаев, когда скрепление договора печатью предусмотрено соглашением сторон (например, в условиях предварительного договора) или когда это предусмотрено законом или иными правовыми актами. Наличие печати, в случаях, когда проставление ее не обязательно, не предает документу, какой либо дополнительной юридической силы. Если же договор скреплен печатями сторон, но отсутствуют подписи полномочных лиц, то договор считается незаключенным.

Иногда встает вопрос о том, какой печатью скреплять, когда на предприятии две и более печати? Это не имеет никакого значения, однако во избежание каких либо негативных последствий рекомендовал бы использовать одну печать — ту, оттиск которой стоит на банковской карточке.